Il figlio non convivente al momento della richiesta può ottenere il congedo straordinario per assistere il genitore
11/07/2020
Ringraziamo l'Avvocato Alessandro Nostro per averci segnalato l'interessante pronuncia resa con sentenza n° 60/2020 del 07.07.20 del Tribunale di Cremona Sez. Lavoro.
Il caso attiene ad un'ingiunzione di pagamento della somma di € 33.067,80 a carico di un dipendente pubblico in servizio presso un ente cittadino.
L'uomo, difeso dall'Avv. Alessandro Nostro del Foro di Palmi, nell'arco del 2017 e 2018 aveva richiesto ed ottenuto dei permessi straordinari al fine di trasferirsi temporaneamente a Napoli, per assistere la sorella e la madre affette da handicap in situazione di gravità (art. 3 c.3 L104/92).
A distanza di un anno, l'Ente paradossalmente effettuava la conversione del congedo (da retribuito a non retribuito), in quanto riteneva che mancasse il requisito legislativo (del congedo straordinario retribuito), di una situazione di coabitazione effettiva tra l’attore e la madre .
Tale mancanza di coabitazione, a parere della P.a. ,doveva presumersi dall'assunto che il ricorrente pur essendo formalmente residente a Napoli al medesimo indirizzo della madre aveva, in realtà, prestava servizio effettivo presso a Cremona.
La conversione anzidetta determinava la richiesta rivolta all’attore di restituire la somma di € 33.067,80 lordi a dire dell'Ente indebitamente percepita dall’1.02.2017 al 30.04.2018 a titolo di indennità per congedo straordinario ex art 42, comma 5, del D.L.vo 151/2001 -
Il Giudice cremonese, nella propria sentenza ha fatto propria la decisione della Corte Costituzionale con sentenza 7.11.2018, n. 232, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.L.vo 151/2001 “nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario retribuito ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri,
Difatti l’attribuzione del congedo straordinario ai soli familiari già conviventi rispecchierebbe «una visione statica e presuntiva dell’organizzazione familiare, che può rivelarsi incompatibile con la necessità di prendersi cura, dall’oggi al domani, di una persona divenuta gravemente disabile, nonché non coerente con il moderno dispiegarsi dell’esistenza umana»
La sentenza nel caso di specie enuncia altresì che:" ancorché alla data di presentazione della domanda di congedo egli non fosse ancora effettivamente convivente con la madre; unico dato rilevante era l’assenza di altri familiari già conviventi con la madre dell’attore in grado di prestarle assistenza; tale assenza non è mai stata contestata dall’Agenzia delle Entrate ed è stata provata con documenti dall’attore in questo giudizio; in particolare, egli ha prodotto (su richiesta del Giudice) lo stato di famiglia storico della madre da cui risulta che alla data del 12.12.2016 (data in cui l’attore ha presentato all’Agenzia delle Entrate la domanda di congedo straordinario retribuito) il nucleo familiare della madre era composto dall’attore e da sua sorella, e ha, altresì, documentato che quest’ultima non era in grado di prendersi cura della madre, in quanto a sua volta portatrice di handicap con connotazione di gravità per Sindrome di Down.
Pertanto il Giudice ha statuito il diritto dell’attore a fruire del congedo straordinario retribuito di cui all’art. 42, comma 5, del D.L.vo 151/2001 per il periodo in esame e conseguentemente annullato l'ingiunzione di pagamento della somma di € 33.067,80 lordi condannando l'Ente al pagamento delle spese di lite.
Tribunale di Cremona, sentenza n. 60/2020